在不同结构体系中,起主要作用的并不一定是经济作用,也可能是某种观念、宗教伦理、政治或者是像伯尔曼所提到的教皇革命所代表的宗教因素和世俗因素的相互作用等等。
6.公共权力与个体权利的平衡社会是由政府主体和社会主体所构成的。如果法律不能成为最高的权威,那么,某种特殊的利益、兴趣和判断标准就会借助于政府的权力而成为法律和社会的共同主宰者。
个体权利 依法治国,不仅是法治国家的基本治国方略,也是近、现代法制文明所确立的一条基本公理,并与诸多重要的法律原则、原理和规范有着密不可分的内在联系。笔者认为,只有在政府和公众的思维模式中建立起对下述重要观念的普遍确信,才能够切实地实行依法治国,进而建立社会主义法治国家。这个问题对人治国家而言是不存在的,因为,那里的法律只是政府办事的参考,政府的一切行为都只能用是否成功来评价,而不能用是否合法来评价。进入专题: 依法治国 法治国家 法律工具主义 公共权力 个体权利 。以此种观念为指导,公共权力所做出的任何决策和行为都会被认为具有天然的合法性——如果它们碰巧与既有法律中的普遍标准相一致,则其合法性自不待言。
一般而论,在古代文明中,现实的社会生活条件往往使社会公众习惯于以孤立的个人去承载整个自然和社会的压力,此时,社会难以形成自觉的共同利益和成熟的公共理性,因而,分散的个体更倾向于期待着有一个或一批比自己更优越的个人来扮演社会主宰者和个体利益保护者的角色,他们乐于承认最高的权威就存在于那些握有权力的个人之中。古代人治国家和现代法治国家对此种关系的安排遵循着不同的理论逻辑。[4]参见郑大华、邹小站:《思想家与近代中国思想》,社会科学文献出版社2005年版,第223页。
这都说明国家的法律一旦制定就要保持一定的稳定性,即法不应朝令夕改。[12]中国古代法治的最终目标是追求一个稳定与和谐的封建统治秩序,而不是保护公民的权利和自由。(5)《商君书·定分》说:故圣人为法,必使之明白易知,名正,愚知遍能知之。儒家昧于国家社会当然之事实,强欲以其想入非非之人治,文致太平。
乱主不量人力,令于人之所不能为,故其令废,使于人之所不能为,故其事败。这说明法须能为人明白易知。
我们可以看出,这种法治主义,所追求的现实目标是救时与富国强兵。但传统并非是老一套的同一语,我们可以作很多改进,并可以在别人已有的经验中汲取源泉。[5]参见夏勇:《法治源流——东方与西方》,社会科学文献出版社2004年版,第159—160页。曹谦在《韩非法治论》中指出:将我国旧日法家理论,加以整理,采取适合今日国情的部分,与当代新说,现行国策相融合,建立新法家,当有益于法治的推行。
……而通五洲万国数千年间,其最初发明此法治主义以成一家言者谁乎?则我国之管子也。[10] 陈弘毅在《法家思想传统的现代反思》[11]一文中,通过考据先秦法家的经典,总结出古代法家法治思想的十二个方面的价值,包括法的客观性、法的强制性、法与财产权确定、法与人民利益、法与公私区分、法的平等适用、法的权威性和拘束力、法的可遵守性、法的统一性和稳定性、法应公布等。正如陈启天所说:新战国时代列强最有力的思想如‘国家观念,‘法治观念,‘军国观念,‘国家经济观念等等也与旧日法家思想有几分相近之处。(4)《管子·法禁》说:君一置其仪,则百官守其法。
[2]参见常燕生等:《生物史观研究》,上海大光书局1936年版,第240页。[9]陈启天:《先秦法家的国家论》,载《国论》1935年第8期。
[30] 然而新战国时代与旧战国时代又有相异处,主要有以下几点: 第一,旧战国时代的范围,只限于亚洲大陆的一部分。(7)《管子·法法》日:号令已出又易之,礼义已行又止之,度量已制又迁之,刑法已错又移之。
也就是通过改造或转化都能进入近代法治思想的系统中。法家的思想正是往这一条大路走的。这类观点完全否认法家理论与现代法治理论的共通性,本人不能苟同。[10]中南财经政法大学法律史研究所编:《中西法律传统(第二卷)》,中国政法大学出版社2002年版,第264页。新战国时代的问题,重在外患。中国古代法学中的某些观念为近代法学所吸收,该观念的主体部分也与西方近代法学有相通之处,但经过近代法学的改造或转化,其内容和性质已得到扩张和升华。
[24]郭沫若:《十批判书》,东方出版社1996年版,第323页。[13]参见杨鸿烈:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第51—52页。
[37]前注[36],刘新书,第370页。这说明法不应有内在矛盾。
[19]此种法治主义具有积极的动机,即富国强兵者也,而欲举富国强兵之实,惟法治为能致之……故法治主义对于其他诸主义,最为后起,而最适于国家的治术。 时显群,单位为重庆大学法学院。
其相似处有以下几点: 第一,旧战国时代的各国家是各求发展,互相斗争。人民之所以乐有国而赖有法者,皆在于此。《管子·法法》日:明君置法以自治,立仪以自正也。[27]参见前注[16],何勤华、李秀清主编书,第241页。
令未布而罪及之,则是上妄诛也。参见牟宗三:《中国哲学十九讲》,上海世纪出版集团、上海古籍出版社2005年版,第133页。
[41]前注[40],梁启超书,第253页。梁启超等人频繁使用法治主义,一方面解释原始法家的思想,另一方面标明自己的治国主张。
故法治者,治之极轨也。极力倡导法家思想复兴的常燕生指出:当然,二千年前的法家,他们的时代,他们的环境,他们的问题,和我们今日中国未必都一一相同,因此他们的理论不是绝对无条件一一可以施行于今日的,然而他们的根本精神——一个法治的权力国家——却是今日中国的一付最适宜的良药。
但是,被吸收进中国近代法学之中的法治观念,与中国古代的法治观念已有巨大的不同:中国古代法治观念中的法是君主的法,并不具有近代法治中的民主性和平等性。儒家固非无政府主义者,然其重人轻法,末流所届,终于造成了无政府的局面。比如,垂法而治(《商君书·壹言》)、以法为本(《韩非·饰邪》)、以法治国(《管子·明法》)、修法治、广政教(《晏子春秋·内篇谏上》)、信赏必罚[8](《史记·商君列传》)等由先秦思想家提出的法治思想,对中国古代法学的形成和发展具有重大影响,也是中国传统法学观念之一,无论从字面上还是从内容上看,它与近代西方的法治思想都确有相通之处。新战国时代的范围,则扩大至全世界。
换句话说,即整个近代世界,是一个战国世界。专制君主,虽好以法绳人,却不愿以法限己。
[31] 以上新战国时代与旧战国时代的相似性,决定了新法家的法治主义必须挖掘原始法家的历史资源,传承原始法家的思想源泉,即返本。第二步,要用那西洋人研究学问的方法去研究他,得他的真相。
[29]因此陈茹玄强调提倡法治的目的是为了救亡图存。上明陈其制,则下皆会其度矣。